Trabajo de Investigacion realizado por: Daniela Asinari – Ivana Alvarez Mazzotti – Jorgelina Duran – Matilde Gatti – Patricia Rovetto

 

1.- Introducción:

Por considerarlo ilustrativo y simbólico, iniciamos este trabajo citando textualmente a Fabian Viegas quien, siguiendo en este sentido a Maristella Svampa, ha dicho: “La criminalización de la protesta social es la judicialización de las expresiones políticas disidentes al oficialismo. Es la consecuencia de la pauperización social que causó el neoliberalismo en la Argentina. El sistema económico se achicó y dejó por fuera de las esferas de consumo a una gran masa de habitantes…En los últimos diez años, y sólo en el conurbano, se cerraron 5.508 plantas industriales y se eliminaron, entre 1991 y 1995, 200.000 puestos de trabajo. El cierre de fábricas y la reconversión tecnológica llevó a la desocupación a niveles nunca vistos en la Argentina, generando condiciones de hiperdesempleo y subempleo (empleo en negro) que hicieron que la desocupación ya no sea un problema coyuntural sino una cuestión estructural….Una parte de esta masa excluida intentó recuperar algo de su bienestar a través de organizaciones y movimientos sociales que los contuvieran. La expresión social de estos sectores fue la protesta hacia el Estado, y la respuesta del Estado frente a esa protesta fue heterogénea: por un lado existió la negociación, por otro lado la cooptación de esos sectores al Estado y por último la criminalización y represión de esas expresiones”.

Creemos necesario consignar que la Argentina de los años 90’ vio emerger nuevas formas de protesta, en su mayor parte caracterizadas por la acción directa, como el corte de ruta (piquete), el escrache (acción de repudio), los levantamientos comunitarios (estallidos sociales y puebladas), entre otros. La apertura de un nuevo ciclo de protesta fue desplazando los tradicionales repertorios de acción colectiva, como la huelga y las grandes concentraciones políticas, características del modelo anterior. Entre las nuevas protestas, el formato más difundido es el corte de ruta o piquete, una de las herramientas fundamentales de las organizaciones de desocupados, movimientos que encarnan sin dudas la expresión de resistencia más novedosa contra el modelo neoliberal.

Según M.C. Incardona y J.D. Incardona, “...La cuestión de la protesta social en Argentina, particularmente los cortes de ruta realizados por los sectores denominados piqueteros, se ha vuelto muy controvertida en los últimos años. Esta nueva forma de reclamo surgió alrededor de 1996, con los hechos ocurridos en Cutral-Có, cuando los trabajadores despedidos de YPF cortaron la ruta nacional 22, tránsito clave de la provincia de Neuquén. Con el paso de los años, esta modalidad de lucha se fue consolidando y cobrando mayor fuerza, llevada a cabo por familias enteras, inclusive niños, en todas partes del país, que fueron ganando en organización y en número. La progresión de la lucha y las reivindicaciones alcanzaron su exégesis en los sucesos de diciembre de 2001, que culminaron en la renuncia del Presidente de la Nación. Durante este proceso también participó la clase media, aunque con otros intereses (ahorros atrapados en el corralito, etc.), estableciéndose una suerte de “pacto” implícito con los piqueteros y las clases populares. Sin embargo, una vez transcurrido el tiempo, el “pacto” se fue disolviendo y las diferentes clases sociales, en consecuencia, distanciando, hasta llegar al día de hoy, donde los piqueteros son claramente estigmatizados por el resto de la sociedad y su protesta criminalizada, pues su lucha ha dejado de ser funcional, por el contrario, se presenta como una molestia...”

Una de las características más sobresalientes de estas formas de protesta en la Argentina es que, generalmente, sus protagonistas son grandes franjas de la población totalmente marginadas, con escasas esperanzas en un Estado que los ampare y de un futuro digno. Los marginados son los nuevos protagonistas, y obviamente sus necesidades no pueden ser contenidas por estructuras tradicionales.

Aparecen en la protesta quienes ya eran desprotegidos y criminalizados, habituales vulnerados por las agencias policiales y judiciales: los frecuentes detenidos por portación de rostro, los ejercitantes  de actitudes sospechosas, los portadores de un aspecto que los convierte inmediatamente en merodeadores. Ellos están ahora sumando una cualidad más a su personalidad para ser tenidos en cuenta a la hora de diversas imputaciones. Esta cualidad no es otra que el ejercicio de legítimos derechos constitucionales como lo son el de resistencia a la opresión, de expresión, de reclamo y petición a las autoridades y de reunión, entre tantos otros. Estas habituales  víctimas de la criminalización primaria, pero sobre todo secundaria, aparecen nuevamente en las páginas de los diarios, pero, y he aquí la novedad, no sólo en las páginas policiales sino también en las políticas.

Cabe preguntarse ¿qué es lo que lleva a estas personas, en altísimas condiciones de vulnerabilidad, a exponerse aún más a ser judicializadas o criminalizadas? La respuesta para nosotros está clara: un aún más alto grado de necesidad.

A pesar de lo dicho, y aunque destacamos a la figura del piquetero como uno de los principales sujetos de las nuevas formas de protesta social en la Argentina, queremos aclarar que las mismas no son exclusivas del movimiento de desocupados, sino que incluyen a distintos sectores -como por ejemplo el obrero, estudiantil y docente-, tradicionales actores de la lucha social y hoy también recipiendarios de una absurda respuesta por parte del Estado. En nuestro país el tratamiento represivo del conflicto social es acompañado por un sostenido proceso de judicialización de la protesta, que eleva a más de 5000 los procesamientos, registrados principalmente en las regiones y provincias más conflictivas.

El número de procesamientos muestra que, lejos de ser casuales, éstos forman parte de una política de Estado, expresada a través de una de las divisiones administrativas del poder estatal -la Justicia-, que actúa en sus diferentes jurisdicciones (provincial y federal).

Las nuevas formas de protesta generan, desde el punto de vista constitucional, un conflicto de derechos entre el derecho a peticionar y el derecho a circular. Desde el comienzo, el Poder Judicial ha dado muestra cabal de un rechazo a estas formas de protesta, al establecer juicios muy cuestionables, pronunciándose sin mayor reflexión a favor del derecho de libre circulación. En consecuencia, los cortes de rutas y calles comenzaron a ser tratados prioritariamente como un asunto penal, a través de la aplicación de las figuras previstas por el Código Penal, particularmente en su artículo 194 referido a la obstrucción de las vías públicas.

Ello ha generado situaciones de verdadero acoso judicial, como lo ilustran los fallos seleccionados que a continuación analizaremos.

 

2.- Reseña de los fallos:

 

a) SCHIFRIN:

En 1997 Marina Schifrin, docente de Bariloche, fue condenada a la pena de 3 meses de prisión en suspenso por el juez federal de 1º Instancia por el delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y aire sin crear un peligro común (art. 194 CP). Además se le impuso como regla de conducta la de abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan más de diez, durante el plazo de dos años a partir del momento en que quede firme el fallo, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de las consecuencias previstas en la última parte del art. 27 bis del CP. Contra dicha sentencia, la defensa interpuso recurso de casación que fue concedido parcialmente por la Sala I de la CNCP.

Los tres integrantes de la Sala coincidieron en que la conducta de Schifrin encuadraba en el tipo penal previsto en el art. 194 del CP, afirmando que el bien jurídico protegido por esta norma es el servicio en general, requiriendo para que exista tal delito la sola interrupción o entorpecimiento del servicio mismo, apuntando, no a la seguridad de los medios sino a la circulación normal por las vías que corresponda, siendo irrelevante para la configuración de dicho delito que el corte no haya sido absoluto.

A su vez exponen que la esencia del artículo es que el hecho no haya afectado la seguridad del servicio público de transporte terrestre o aéreo y a eso se refiere la ley cuando habla de que “no se cree una situación de peligro común”, o sea que, el descarte de toda situación de peligro es la condición negativa que de manera explicita funda la figura. De esta manera la Sala en sus tres votos afirma la existencia de la tipicidad de la conducta.

Respecto a la antijuridicidad, y dentro de ella al legítimo ejercicio de un derecho: dos de los integrantes de la Sala (Bisordi y Catucci) niegan que el accionar de Schifrin constituya el legítimo ejercicio de un derecho previsto como causa de justificación en el art. 34, inc. 4 del CP, expresando que los principios, garantías y derechos reconocidos por la C.N. no son absolutos y están sujetos a las leyes que los reglamentan razonablemente y que además deben conciliarse con otras cláusulas constitucionales de manera que no se contradigan entre si y que todas mantengan su valor y efecto, por esto concluyen que el ejercicio, en este caso, del derecho de peticionar a las autoridades, no puede ejercerse si ello configura un delito.

Pero la mayoría no sólo descarta la justificación en la conducta de la docente, si no que además, invocando el art. 22 de la C.N., arguyen que “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición”. En este contexto citan a Miguel Angel Ekmedjian que expresa que: “…lo que afirma el art. 22 de la C.N. es que la única forma legitima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio. Por este medio, el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda, así como cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-out u otros medios de acción directa vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a la sumo la de un grupo sedicioso”.

Sigue el voto, insistiendo en la postura de la equiparación de derechos constitucionales, diciendo que a pesar de que el propósito de los manifestantes haya sido noble y con un sentido humanitario, las vías de hecho no son el medio apto para reclamar y que estos (los manifestantes) no poseen un mejor derecho que las personas que no podían pasar.

Por otro lado argumentan que el ejercicio del derecho de reunión, cuando se realizan las reuniones en la vía pública, requiere permiso policial y que en este caso dicho permiso no ha existido por lo cual el derecho constitucional no ha sido ejercido en forma regular.

También dentro de la antijuridicidad, pero refiriéndose al estado de necesidad justificante, la misma mayoría señala como inexacta la afirmación de que exista un enfrentamiento de derechos fundamentales y que el intérprete esté obligado a optar por el de mayor jerarquía axiológica, fundando esta opinión en que la imputada, quien obstaculizó el tránsito, pudo haber ejercitado sus derechos de otra forma ya que la manera elegida no ha sido la más razonable.

El voto en disidencia del Dr. Rodríguez Basavilbaso habla de la Aquiescencia: Interpreta que la presencia y la colaboración de la autoridad policial es un “mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica”, ya que mediante la actitud pasiva de las autoridades e inclusive la colaboración de las mismas se produce una aceptación que deja en claro la tolerancia del Estado ante las manifestaciones populares que obstaculizan la vía pública. También destaca que dichas protestas se realizan con anuncios anticipados en los medios de comunicación y ante los ojos de las autoridades, “Frente a ello, la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas en prevención de desmanes extremos que nada tienen que ver con el corte pacífico de calles o de rutas que ha sido aceptado como lo demuestra la absoluta falta de actividad tendiente a hacer cesar la supuesta comisión del delito previsto en el art. 194 del Código Penal...”.

Este mismo magistrado acude también a la culpabilidad de la conducta, y dentro de ella concretamente al error de prohibición y explica que la conducta llevada a cabo con la aprobación de la autoridad puede considerarse realizada sin verdadera conciencia de la antijuridicidad, con la ignorancia por parte de los manifestantes, acerca del deber jurídico que les incumbe.

Asimismo cuestiona el hecho de condenar a la Sra. Marina Schifrin entre tantas personas que han llevado a cabo el mismo accionar que ésta y rechaza esa actitud selectiva del sistema, como así también la utilización de la vía del derecho penal olvidando su carácter de derecho de última ratio.

 

b) C. FED. LA PLATA, SALA III, 2005/03/16 – S/INF. ART. 194 CP:

El 12 de Agosto de 2003 a las 13.00 hs. un grupo de personas cortaron la autopista, por ambas manos, frente a la Unidad carcelaria Nº 19 del servicio penitenciario, colocando gomas encendidas, reclamando la liberación de dos personas detenidas en el lugar y siendo, según fuente policial, una de todas esas personas, el coordinador de la movilización.

Dos horas después del comienzo del corte, los manifestantes se retiraron del lugar y a la brevedad fue reanudada la circulación y, según el acta, mientras duró la manifestación el tránsito vehicular circuló por una calle alternativa.

El a-quo procesó al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 194 del CP. A su vez señaló que tal conducta no importaba el legítimo ejercicio de un derecho como causa de justificación ni un supuesto de ausencia de antijuridicidad.

La defensa apela el fallo basando su agravio, entre otros temas, en la falta de adecuación al tipo de la conducta del imputado ya que no se han acreditado los extremos objetivos y subjetivos específicos de la figura en tratamiento.

En cuanto a este punto de los agravios la Cámara de Apelación dijo que “el bien jurídico protegido es la eficiencia del transporte, su normal cumplimiento y prestación”, apuntando a la circulación normal del transporte por las vías que corresponda.

Seguidamente citando a Nuñez describe la conducta expresando que: “Se impide la normal circulación del transporte obturando la ruta o poniendo obstáculos (ej.: neumáticos encendidos), o, en general, colocando cualquier cuerpo que imposibilite el paso de vehículos. Cuando las personas o las cosas en la ruta no imposibilitan el paso vehicular, se trata de otro supuesto del tipo que refiere al entorpecimiento”. Así, con estos argumentos, la Cámara rechaza dicho agravio.

En cuanto a que el entorpecimiento del tránsito significó una situación mínima material y temporalmente sin trascendencia jurídico-penal, el superior afirmó que “…la conducta enrostrada cobra relevancia jurídica desde el momento en que se haya impedido, imposibilitado, detenido, estorbado, incomodado, molestado o hecho mas difícil el normal transporte terrestre…Ello no significa que…la molestia producida haya sido intrascendente. Basta una molestia que entorpezca la circulación para que se configure la adecuación del hecho a la conducta prohibida”.

Con respecto al Legítimo Ejercicio De Un Derecho, uno de los magistrados, el Dr. Nogueira sostiene que los derechos constitucionales exigen un ejercicio pacífico, razonable y adecuado a las circunstancias; que no pueden ejercerse con violencia y daño a las personas o a las cosas; y que no son ilimitados, y la prohibición del abuso hace funcional su ejercicio.

Señala que lo dicho no es óbice para que las actuales formas de protesta social ocupen los espacios públicos y hagan uso pleno de sus derechos de reunión y petición mediante un ejercicio regular; pero la efectividad de tales derechos, en ocasión de su ejercicio, no justifica ni exculpa la comisión de delitos comunes.

Destaca que se ha sostenido que los límites al derecho de peticionar vienen impuestos por el art. 22 CN (conf. Gelli, María A., “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, Bs. As., 2001, ps. 79 y 197).

Por lo demás, son normas vigentes, de igual jerarquía constitucional, las que fijan ciertas pautas sobre el modo de ejercicio de los citados derechos (art. 20 inc. 1 DUDH, art. XXI DADH, art. 21 PIDCyP, art. 15 CADH, art. 75 inc. 22). Ellas integran el plexo básico y no hay excusa ninguna para omitir su vigencia.

El derecho de reunión –relativo a todo acto que se realiza en lugares públicos con el objeto de exteriorizar un propósito público- debe ser ejercido pacíficamente. El hecho de que se trate de reuniones públicas estimula interferencias de derechos fundamentales de los habitantes que no participan de ella, e incluso ignoran y resultan sorprendidos por su realización. La colisión y el avance de unos derechos sobre otros resulta evidente y efectiva cuando, con motivo de la reunión o petición, ha zozobrado el sentido pacífico o, por ella, desencadenen conductas delictivas.

Afirma, respecto de la reunión pacífica, que los organizadores deben poner todos sus esfuerzos para garantizar una correcta o buena celebración, pues, en un Estado de Derecho, es imposible admitir la libertad de turbar el orden público mediante el uso de vías de hecho o actos de violencia.

“La efectiva libertad de reunión pacífica y de petición no comporta sólo un mero deber de no ingerencia o en anular cualquier exceso en su reglamentación, sino en la obligación concreta de protección por parte del Estado y, entre ellas, de la violencia de los adversarios de las manifestaciones en lugares públicos, que impide el derecho de reunirse pacíficamente o de peticionar. Empero, dicho ejercicio no tolera la violencia en cualquier forma… (conf. Bartole, S., Conforti, B., Raimondi, G., “Comentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, Padova, Cedam, 2001, p. 355).”

La interpretación de la colisión entre cláusulas constitucionales ha de tender a la armonía. Tal criterio, como es obvio, resulta aplicable al conflicto entre los derechos de petición y de reunión con el derecho de libre circulación del transporte por las vías públicas, máxime cuando la situación fáctica importa que el modo de ejercicio de los primeros conlleva una merma extrema al derecho de tránsito en espacios públicos, cuando no a la imposibilidad de su desenvolvimiento normal. El ejercicio de uno o más derechos constitucionales no puede derivar en incompatibilidad con el respeto de los demás derechos que la CN preserva para los integrantes de la comunidad: en cualquier supuesto, el modo irregular de ejercerlos justifica y excluye la comisión de delitos comunes.

Por su parte, el Dr. Vallefín en su voto realiza una síntesis de la jurisprudencia de la CSJN, en relación a la protección constitucional del derecho de reunión, de la siguiente manera:

a-El derecho de reunión fluye del art. 33 de la CN así como del derecho de peticionar a las autoridades (art. 14) que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva, del art. 22 y del art. 19.

b-La falta de una ley reglamentaria del derecho de reunión no autoriza a deducir que puede usarse sin restricciones y abusarse de ese derecho.

c-Las reuniones no pueden ser prohibidas en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de los promotores de aquellas, sino de los fines con que han sido convocadas. No pueden ser prohibidas las reuniones que no tengan fines contrarios a la CN, a la leyes, a la moral y buenas costumbres y no sean, por circunstancias de hecho u oportunidad, peligrosas para el orden y la tranquilidad pública.

d-El derecho de reunión está sujeto a una reglamentación razonable. Dentro de las restricciones legítimas de este derecho, se encuentra la referente al uso de las calles y plazas públicas de la ciudad, porque en su esencia aquel derecho no implica necesariamente el uso de la vía pública para su ejercicio.

El derecho de reunión tiene una honda raíz política que, junto con la libertad de expresión y el derecho de peticionar, sirven a la vida de la República, facilitando –entre otros aspectos- el control del poder. La vida democrática no es concebible sin el ejercicio del derecho de reunión.

El Dr. Vallefín analiza, además, jurisprudencia de otros tribunales, especialmente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, por considerarlos particularmente orientadores en virtud de que su Constitución y el sistema de control de constitucionalidad de las leyes sirvieron de inspiración para las instituciones nacionales en la materia. Tal tribunal ha dicho que las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de reunión, comunicación y discusión de temas de interés público. Dicho derecho puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto sino relativo, pero no puede bajo la excusa de dicha regulación ser restringido o denegado. Piquetes y marchas están sujetos a regulación en cuanto al tiempo; lugar y modo, pero no en cuanto a su contenido. Por último, la primera enmienda no protege los actos de violencia ni impide condenar al resarcimiento de los daños causados.

Conforme la opinión de Bidart Campos, “no incurre en el delito del art. 194 CP quien en forma pacífica, con fines legítimos de disconformidad ante medidas oficiales, participa en una reunión callejera que causa molestias en la vía pública y que, por ende, afecta el derecho de circular a los terceros ajenos”.

En cuanto a la culpabilidad, específicamente en cuanto al error de prohibición, el Dr. Vallefín ha dicho que los hechos comprobados en la causa persuaden de que pueda haberse considerado que los derechos constitucionales ejercidos lo fueron regularmente, sin que la conducta realizada resulte reprochable en los términos del art. 194 CP.

En tal sentido señala que:

1-las personas reunidas se convocaron frente a la cárcel en reclamo de la liberación de manifestantes detenidos en otra ocasión;

2-el corte de la ruta fue parcial;

3-los automóviles fueron desviados por personal policial para continuar su recorrido por una ruta alternativa;

4-no existió intimación policial para que cesaran en su conducta;

5-la protesta se llevó a cabo de modo pacífico y no se registraron daños ni en las personas ni en las cosas.

Cita el precedente “Schifrin”, en cuanto expone que “si alguien se consideró autorizado a obrar de determinada forma, en este caso a cortar una ruta, porque interpretó equivocadamente los principios constitucionales que le garantizan su ‘derecho a protestar’, se debe analizar a la luz de la teoría del error de prohibición si le era exigible la posibilidad de comprender que su conducta era contraria al derecho”.

Afirma que “no es dudoso considerar que el imputado –y el resto de los manifestantes que se congregaron frente a un penal en el mes de agosto de 2003- ‘tenía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho’ (conf. Claus Roxín, “Derecho Penal, Parte General”, t. I, Civitas, 21, Nº 39, p.880)”.

Asevera que “constituye un hecho notorio las manifestaciones, marchas y protestas que se efectúan en espacios públicos con una frecuencia desconocida en otras etapas de la vida institucional del país”.

Destaca que la Corte Suprema otorga amplitud al derecho de reunión y que, otros tribunales, como la CNCP, no alcanza decisiones unánimes y algunas cámaras sostienen la tesis del recurrente.

Concluye en base a lo precedentemente expuesto que “el imputado tenía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho” y, en consecuencia, corresponde decretar el sobreseimiento.

 

c) GATTI, MIGUEL ÁNGEL Y OTRO S/ RECURSO DE CASACIÓN:

El 14 de Julio de 1999 el Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia condenó a Miguel Angel Gatti y a Walter Dante Natera por considerarlos penalmente responsables del delito de entorpecimiento de transporte por tierra a la pena de 5 meses de prisión en suspenso y costas. Les impuso, además, cumplir por dos años la reglas 1, 2, 3 y 8 del art. 27 bis del CP realizando respecto del inc. 8 trabajos no remunerados a favor de la Unión Vecinal y/o comedor comunitario que corresponda a su domicilio de residencia.

Contra dicha resolución la defensa de ambos procesados interpuso Recurso de Casación. La Sala competente anuló la sentencia de primera instancia con base en la doctrina de la arbitrariedad, reconociendo que es materia ajena a la casación lo atinente a la apreciación y valoración de la prueba efectuada por el sentenciante, por corresponder a la esfera de sus poderes discrecionales, pero que dicho principio encuentra excepción justamente cuando deba aplicarse la doctrina de la arbitrariedad que, resguardando la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa.

Dijo la Sala que el vicio del fallo es que omitió describir de que modo Gatti y Natera procedieron al corte de ruta mediante el cual se impidió, estorbó y entorpeció el normal funcionamiento del transporte terrestre.

Sostuvo que el sentenciante debe efectuar, acerca de la prueba acercada a los autos, una enunciación y descripción mínima y no hacer una remisión genérica a las constancias del proceso ya que torna al pronunciamiento arbitrario.

En cuanto a la motivación de la sentencia advierte la Sala que la decisión del juez de grado al aceptar la hipótesis delictual del art. 194 del CP, lo hace argumentando que el acto no fue pacífico y que al así hacerlo considera la prueba de la causa en forma fragmentaria y contradictoria.

 

d) ALI, EMILIO – ONTIVERO, GUSTAVO:

Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los imputados ante la decisión de primera instancia que dispuso su procesamiento en orden al delito previsto en el art. 194 del CP, reiterado en cuatro hechos, con participación de los mismos en distintas oportunidades.

En noviembre de 2002, un grupo de personas se reunieron sobre las vías del Ferrocarril Roca, realizando cortes en reclamo al gobierno nacional referido a la ayuda de Jóvenes ancianos y el cambio de la política de hambre, siendo dirigidos por dos de los imputados y con un operativo de desvío por parte de los funcionarios policiales.

El segundo hecho se produjo en la localidad de Ezeiza en agosto de 2003 cuando un grupo de aproximadamente quinientas personas cortaron los carriles de circulación vehicular de la Autopista Ricchieri, dejando libre un acceso alternativo a los bosques de Ezeiza.

En diciembre de 2003, también en la localidad de Ezeiza, se produjo el tercer hecho cuando un grupo de manifestantes obstaculizaron la Autopista Richieri, desviándose el tránsito por personal policial.

El último hecho ocurrió en mayo de 2004, en el mismo lugar indicado en el hecho anterior, cuando un grupo integrado por docentes, personal de ATE, CTA Y FTV, llevó a cabo el corte de los tres carriles en reclamo de aumento salarial, pagos de ruralidad y aumento de planes trabajar, con un acceso alternativo que evitó el embotellamiento del tránsito.

El primer magistrado en dar su voto señala que el a quo entendió que la conducta de los imputados no se encuentra justificada por el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, pues considera que para que ello así suceda debe tratarse del ejercicio de un modo regular, conforme a las leyes que regulan su ejercicio, y que ello no fue así ya que los imputados, para peticionar, incurrieron en la conducta descripta en el art. 194 CP.; y que, en cuanto a la hipótesis de encontrarse ante un estado de necesidad justificante, el a quo consideró que debía descartarse, por cuanto los imputados no aportaron ninguna prueba respecto del mal mayor que querían evitar, así como tampoco se advertiría en el caso de qué modo tales manifestaciones pudieron evitar el mal de la pobreza que subyace en los reclamos que se formularan en cada una de ellas.

Destaca los cuestionamientos realizados por la defensa respecto a la decisión adoptada por el a quo. Ésta entiende que la figura requiere un peligro concreto que no se dio en el caso y que la interpretación que se hace del derecho a no sufrir retrasos como si fuese un delito, vulnera el ámbito de protección de la norma abarcando conductas que regularmente son toleradas y hasta alentadas desde las propias esferas del poder. Considerando en orden a lo establecido por el art. 34 inc. 4 CP -ejercicio legítimo de un derecho-, que no se puede restringir el derecho de expresión a través de abuso de controles oficiales o particulares, de acuerdo a lo prescripto por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13.3), y que el derecho de petición procede siempre, aunque lo peticionado sea absurdo, pues no significa obtener lo peticionado sino una respuesta.

El magistrado entiende que la libertad ordenada del tránsito normalmente está sujeta a restricciones por la ocupación de espacio público, por ejemplo para festividades cívicas, religiosas, artísticas, políticas, etc.; por lo que las manifestaciones ordenadas y pacíficas no pueden ser consideradas infracciones penales, ya que el derecho de reunión y de la protesta pacífica pertenecen a la esencia del sistema de gobierno constitucional y republicano.

Se opone a la aplicación mecánica de la norma cuestionada, como lo han hecho distintos tribunales, y considera que el tipo penal no es aplicable al caso ya que resulta inconstitucional, por invadir facultades de policía propias de las provincias y por exceder los límites que, por imperativo constitucional, tiene el legislador en la creación de las figuras penales.

Por otro lado, en cuanto a la diferencia entre el derecho constitucional a transitar libremente y el de hacerlo sin molestias ni obstáculos, afirma que libre tránsito de personas y mercancías que garantiza el art. 14 de la CN, no se puede identificar con los derechos a circular sin molestias o con comodidades, que sin ninguna duda existen, pero que están enmarcados por los poderes de policía de la nación y de las provincias. Por esto observa que debido a la amplitud de los términos del art. 194, abarca situaciones comprendidas en los códigos contravencionales de las provincias, o en las disposiciones de la Nación, con las cuales se superpone, pudiendo llegarse al ridículo de que sus disposiciones, tomadas literalmente, cubran supuestos como el estacionamiento en doble fila. Entonces el art. 194 se introduce, no para proteger derechos fundamentales, sino para actuar como una noción omnicomprensiva de protección al tránsito.

Siguiendo con el análisis del art. 194, sostiene que si bien expresamente requiere que no se cree un peligro común, teniendo en cuenta los preceptos constitucionales que requieren que las conductas humanas sujetas a sanción tengan la capacidad de perjudicar a un tercero, todas las normas del capítulo II, título VII, Libro II del CP, deben entenderse en el sentido de que su presupuesto es la creación de algún grado de peligro constatable. Y siguiendo este criterio constitucional, manifiesta que el art. 194 queda sin sentido, pues su propósito es crear un tipo sin peligro alguno, siendo una simple figura contravencional.

Por lo expuesto, propone que se revoque el auto de procesamiento apelado y se sobresea a los imputados.

El segundo magistrado parte por considerar que ningún derecho es absoluto y que todos tienen su límite en normas o en el ejercicio regular de los derechos de las demás personas.

Respecto al derecho a peticionar alegado por los imputados, entiende que se trata del que abarca la presentación de solicitudes de todo tipo ante los poderes del Estado y demás destinatarios, y por consiguiente el derecho a obtener una respuesta. Opina, sin embargo, que encuentra su límite en las previsiones del art. 22 CN: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.” Por ello, las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presionar a las autoridades con cortes de ruta, caminos o calles, encuadran en la prohibición constitucional, aún cuando las autoridades suelen ser complacientes por motivos políticos, sociales o para evitar males mayores.

En apoyo de su tesitura cita lo fallado por la Cámara Nacional de Casación Penal en autos “Schifrin, Marina s/ recurso de casación”, que sostuvo que “los principios, garantías y derechos que emanan de la CN no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan regularmente su ejercicio, y mal puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades –que asume los caracteres de reunión cuando la petición se hace colectiva- desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el Capítulo 2, Título 7, Libro Segundo del CP”.

También comparte la opinión, dada en el fallo Alais, respecto a que considerar como eventualmente incurso en una figura delictual sucesos como los que se investigan, no significa incurrir en violación a los preceptos constitucionales que se invocan, pues la norma penal que en al caso pueda resultar aplicable no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos.

En cuanto al bien jurídico protegido, entiende que se trata del normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de comunicación.

Sostiene que los hechos caen sin duda en la órbita del tipo penal aludido y que no se excluye por el hecho de que en algunos de los casos se hayan habilitado vías alternativas.

En orden a la pretendida justificación de las conductas en las previsiones del artículo 34 inciso 3 del CP, entiende que no viene acompañada de sustento probatorio y que “de las constancias de autos se extrae que las acciones llevadas a cabo por los nombrados se asimilan mas que a una última alternativa razonable para evitar un mal mayor, -por la cantidad y distribución temporal- a un modus operandi delictual”.

De esta manera, propone confirmar la resolución de primera instancia.

El magistrado que vota en último lugar señala que no existen derechos absolutos, por lo que la concesión específica de derechos con jerarquía constitucional, no puede constituir obstáculo a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable de tales derechos. O sea que el texto constitucional no justifica la comisión de delitos en el ejercicio de los derechos que ella reconoce.

En cuanto al bien jurídico protegido por el tipo penal en cuestión, entiende que se trata de la eficiencia del transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación. Y que para su configuración se requiere que la acción tenga entidad suficiente para constituir una real afectación del transporte terrestre, más la presencia de dolo directo en el sujeto activo, es decir la intención de impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento del tránsito en general.

Concluye afirmando que estas circunstancias se configuran en el caso, por lo que corresponde confirmar la decisión de primera instancia y por esto la Cámara resuelve (con un voto en disidencia) confirmar la resolución apelada.

 

e) MOLINA:

Un grupo de aproximadamente ciento cincuenta personas interrumpió el tránsito vehicular en la ruta Panamericana, montándose un dispositivo de emergencia de desvío.

La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín confirmó la decisión de primera instancia por lo que dispuso archivar la causa.

El recurso, interpuesto por el Fiscal General, fue concedido por unanimidad por los integrantes de la Sala IV Cámara Nacional de Casación Penal, debido la falta de motivación de la sentencia, entendiendo que resulta contradictorio afirmar por un lado, que un grupo de personas “interrumpió el tránsito vehicular en la ruta Panamericana” para efectuar una manifestación pública a la que convocaron agrupaciones políticas y, al mismo tiempo referir que los manifestantes no tuvieron intención de interrumpir el tránsito. Por esto entienden que las premisas sostenidas en la instancia anterior no permiten excluir el contenido doloso del art. 194 del CP, es decir, la intención de interrumpir o entorpecer un servicio público, como en el caso resultó ser la ruta cortada.

Consideran, por el contrario, que la escasa duración de la manifestación, la poca trascendencia de la molestia y el carácter pacífico con que se llevó a cabo, bien pueden ser características de una manifestación que se efectuó con la intención de interrumpir o entorpecer el tránsito.

Por otro lado, estiman que no se encuentra adecuadamente fundada la afirmación del tribunal referida a “la molestia poco trascendente que es razonable creer produjo esa manifestación”; en tanto que no puede obviarse que en la denuncia se indica que a raíz del corte debió implementarse un dispositivo de desvíos de emergencia, con el que de todos modos no lograron evitarse congestiones vehiculares e incluso la realización de maniobras imprudentes por parte de los conductores afectados. Por ello, concluyen, esto evidencia la afectación de los derechos de terceros, cuestión no tenida en cuenta por el tribunal al calificar los hechos.

Así, en forma unánime hacen lugar al recurso de casación interpuesto, anulando la resolución de los autos principales.

 

f) ALAIS:

En este caso se imputa a Julio Alais y otras ocho personas la interrupción del servicio ferroviario, al detener la marcha de los trenes nº 509 y 540, ambos de la Empresa Metrovías S.A., incendiando diversos elementos colocados precisamente sobre las vías para impedir el paso de los citados convoyes, encontrando esta conducta adecuacuión típica en el art. 194 CP.

El Dr. Tragant (del voto mayoritario) hace primeramente una referencia a los antecedentes históricos de este artículo. Dice que el mismo se encuentra en el Título VII y el bien jurídico tutelado por este es la seguridad común. Agrega que la idea central a casi todas estas figuras es que el núcleo del delito consiste aquí en la creación de un peligro común para los bienes o las personas, y en la figura del art. 194 se incrimina, de manera más benigna, el mero entorpecimiento del transporte terrestre.

Párrafos más adelante sostiene que este tipo de delitos se caracteriza porque lesionan la seguridad mediante la producción de un peligro, afectando el bien jurídico inmediatamente protegido cual es la eficiencia de los medios de transporte o del servicio público, su normal cumplimiento o prestación. Concluyendo en que el normal funcionamiento de aquéllos es una garantía de preservación de la seguridad común, ya que, por lo general, su entorpecimiento puede producir situaciones que la afecten.

En el mismo sentido el Dr. Riggi, con cita de Creus, dice: “se trata, en general, de servicios que por su afectación a la utilidad de la comunidad, los daños o entorpecimientos que ellos produzcan pueden crear peligros comunes”. Es “ese peligro” la razón de ser de la punibilidad, sin perjuicio de los daños que produzcan en las personas o en los bienes, que pueden agravarlos.

La infracción es material o de resultado, dolosa y se consuma al impedir o frustrarse el normal funcionamiento del servicio, por tal razón, carece de relevancia la demostración de si existió o no un entorpecimiento transitorio o no. Según Riggi, ninguno de ellos contiene como requisito típico para tenerlos por configurados que la interrupción del servicio se prolongue en el tiempo.

En cuanto al derecho de reunión señalan que su ejercicio, cuando las reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública, requieren permiso policial.

Descartan que el obrar de los acusados se encuentre legitimado por causal de justificación del art. 34 inc. 4 (legítimo ejercicio de un derecho) por entender que la norma no solamente requiere para que opere la causa de justificación que quien infringió el tipo penal halla obrado en ejercicio de un derecho, sino que además debe ejercerlo legítimamente, es decir por la vía que la ley autoriza y en este caso lo hicieron mediante la adhesión al paro general convocado por la CGT.

Destacan que si bien llamar la atención de las autoridades acerca de demandas de trabajo, alimentación, salud, etc, goza de una legitimidad que no está en discusión, las nuevas formas de expresarse que surgieron en el país desde hace unos años, provocan innegable violencia y entran en colisión con el derecho de otras personas de transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad. Por lo tanto no parece discutible que comportamientos tales hallan adecuación típica en las normas del CP.

Riggi agrega, que si bien es cierto que los derechos que invoca la defensa (de huelga, de expresar sus ideas, de manifestarse) encuentran expreso reconocimiento constitucional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos, no pueden los ciudadanos vulnerar los derechos de los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y por ende ilegítimo. No se trata de evaluar si existe un conflicto entre la CN y el CP: si este existiera, sería resuelto a favor del texto constitucional. Aquí se trata del ejercicio desmedido de los derechos de unos que vulnera los derechos de otros, y no se trata de normas de distinta jerarquía, sino de disposiciones del mismo estamento.

Dice que el art. 194 no se encuentra dirigido a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar.

Finalmente cita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación diciendo “la concesión específica del derecho de huelga con jerarquía constitucional no es obstáculo a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho. Es obvio que el texto constitucional no justifica la comisión de todos los delitos comunes en curso de los movimientos huelguísticos ni requiere otra interpretación que la que excluya las sanciones penales a la participación en las huelgas, en tanto ellas sean pacíficas”.

Por su lado, y en voto disidente, la Dra. Ledesma sostiene que la clave de este tipo penal está en determinar el significado que cabe asignar a la voz “normal funcionamiento”.

Así, explica que el funcionamiento normal es aquel que tiene que ver con los fines mismos del servicio brindado. La normalidad del servicio –en estos términos- no es otra cosa que su eficiencia.

En este sentido, la voz que alude al “normal funcionamiento” debe ser considerada como un elemento objetivo de la figura del art. 194 CP.

De acuerdo con esto, no podría considerarse normal el servicio de trenes cuando el mismo –en el caso de autos- se encontraba seriamente afectado por la adhesión del gremio más importante del sector al paro general. Concluyendo que debe descartarse la adecuación de la conducta de los imputados al tipo del 194 ya que no impidieron, ni estorbaron, ni entorpecieron el normal funcionamiento del servicio de trenes, ya que este no existía.

 

3.- Aspectos generales más destacados en cuanto a la tipicidad­:

 

a) LA ACUSACION:

• El bien jurídico tutelado es la circulación normal por las vías que correspondan, es decir la regularidad y eficiencia de los servicios públicos, y no la seguridad de los medios de transporte.

• El delito se configura aun cuando el corte no sea absoluto y existan vías alternativas de circulación, ya que en esos casos existe entorpecimiento o estorbo a dicho normal funcionamiento.

• Consideran una errónea interpretación de la norma aquella que incluya como elemento objetivo del tipo datos ajenos a el, como por ejemplo la duración del corte y el modo en que se llevan a cabo las conductas, como ser el que se trate de cortes pacíficos.

• Rechazo del argumento de la falta de dolo aducida por la defensa ya que, afirmar que existe sólo la intención de manifestarse, implica por si mismo afirmar el fin de entorpecer la circulación.

 

b) LA DEFENSA:

• El entorpecimiento transitorio del trafico no significa el de la “normal circulación del transporte”, que es un concepto que requiere una lesividad mayor, sobre la que los juristas argentinos coinciden, así: Soler: “el objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no ha producido una interrupción o entorpecimiento del servicio mismo. La infracción tiene el sentido de castigar la interrupción de comunicaciones, o de los servicios”. Por su parte Creus: “…deben afectar el servicio de modo general, no es suficiente que la acción impida o turbe el funcionamiento de un determinado medio de transporte, o la recepción del servicio por determinadas personas, sino que es necesario que abarque al tráfico o la prestación del servicio.”

• El tipo penal no protege las consecuencias remotas y colaterales del acto cívico de la protesta en lugar público tales como la demora en los vuelos aéreos, o el retraso de los particulares en sus ocupaciones

• La interpretación que se hace del derecho a no sufrir retrasos, apuntando que la conducta que lo provoca es un delito, vulnera el ámbito de protección de la norma abarcando acciones que regularmente son toleradas y hasta alentadas desde las propias esferas del poder

• Se apela a la teoría de la imputación objetiva, así en Schiffrin, en los agravios del recurso extraordinario se expone: “Teniendo en cuenta que el delito previsto por el art. 194 del CP es de mera actividad, el resultado (impedimento, entorpecimiento del normal funcionamiento de los transportes) coincide temporalmente con el verbo utilizado en el tipo penal, son de aplicación los modernos criterios de imputación objetiva que vinculan el resultado a la acción…, el hecho resulta socialmente adecuado y además no se realiza en el resultado”. En este sentido se afirma que la conducta es socialmente adecuada por lo que la imputación se excluye ya que dicha conducta se encuentra cubierta por un riesgo permitido, conceptualizando al riesgo permitido como el provocado por una conducta jurídicamente relevante pero que de modo general esta consentida y que por ello a diferencia de las causas de justificación excluye directamente la imputación del tipo objetivo

• Las conductas desarrolladas en autos (protestas públicas) se remontan a tiempos inmemoriales y en consecuencia se encuentran cubiertas por el riesgo permitido, por ende los acusados no actuarían bajo el dolo requerido por la figura del art. 194 del CP

• Critica en Schiffrin, en cuanto a que tanto el fallo de primera instancia como el de la Cámara de Casación hacen referencia al delito de sedición consagrado en le art. 230, inc. 1 del CP o como un acto preparatorio de este con el fin de fortalecer los argumentos de las sentencias que incriminan la conducta de cortar una ruta, siendo el fin el de introducir en el tipo un elemento normativo inexistente como es “la autorización o permiso para manifestarse”. Y en este sentido, la defensa se agravia diciendo lo siguiente: “Se dice en la sentencia recurrida que mal puede invocarse el derecho de reunión y petición “desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el capítulo 2, título 7, Libro 2 del CP..”,Con ese argumento se pasa a descartar la presencia de una “justificante idónea”…Reiteramos, se dice que la conducta estaría subsumida en el “capítulo 2, Título VII….” e inmediatamente, párrafo abajo se argumenta el reproche con la figura de SEDICION, que se ubica en el Capítulo II pero del Título X del CP. Citando al art. 22 de la CN, que termina con la palabra “..sedición..”, se emprende la engorrosa tarea de vincular la demanda de “la copa de leche” con la “atribución “ de la soberanía popular. Y entonces, con el auxilio de Ekmedjian, los camaristas Catucci y Bisordi sostienen “que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio”. Tan estrecha opinión deja a todos sorprendidos. Hasta las encuestas resultan prohibidas por la norma constitucional, según se expresa en la sentencia. Como corolario se dice que: “...muchas de la quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para reclamar”. Esta conclusión del tribunal despeja toda duda, las únicas manifestaciones en al vía pública que merecen ser criminalizadas son las que se realizan con el fin de peticionar a las autoridades (art. 14 CN), lo que -como ya se dijera – escapa al tipo penal del art. 194 y a todo el Capítulo II del Título VII del Código Penal”

• Se critica la extensión del tipo penal de un modo arbitrario por requerir elementos normativos inexistentes para ilegalizar el ejercicio de un derecho como intentan hacerlo los jueces con la necesidad de la existencia del permiso policial para manifestarse (como aviso previo a la autoridad competente) y en este punto advierten a su vez que es la misma policía la que colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas y que una vez que el ente policial asume la seguridad del tráfico, la eficacia y las consecuencias que de ella derivan ya no pueden atribuirse a la imputada y que el alcance del tipo no abarca los sucesos posteriores al momento de dicho desvío, y por ende la tan mentada seguridad del tráfico queda en manos, a partir de ese momento, de la autoridad policial.

• Se cuestiona a su vez, respecto a la exigencia del permiso policial previo, el hecho de que la misma (la exigencia) no provenga del CP sino de normas inexistentes o aplicando normas análogas tales como el art. 41 del Código Contravencional de la ciudad de Buenos Aires que requiere aviso a la autoridad competente o citas de fallos antiguos, del año 1941, donde se descartaba el ejercicio regular del derecho por no existir “permiso policial” remitiendo a edictos policiales vigentes por entonces en la Capital Federal

 

c) LOS JUECES:

• En cuanto a la interpretación del art. 194: Se manifiesta una interpretación exegética y literal del artículo y de las acciones prohibidas descriptas en el.

• En cuanto al elemento subjetivo: En el caso Molina y Ali por ej., se sostiene que la sola intención de realizar la conducta típica basta para configurar el dolo y que las demás circunstancias del hecho, comos ser la modalidad y la trascendencia del mismo (el carácter pacifico, la escasa duración, etc.) carecen de relevancia.

• En cuanto al tipo objetivo: también se realiza una interpretación literal y exegetica de los verbos típicos, acudiendo, por ej. en el caso Molina y Schiffrin, a datos irrelevantes que según los jueces reafirman la realización de dichos verbos como ser:.. “a raíz del corte debió implementarse un dispositivo de desvíos de emergencia, e incluso la realización de maniobras imprudentes por parte de los conductores afectados”..

• En cuanto a la colisión entre derechos constitucionales “supuesto conflicto al que acuden los jueces como dato determinante al momento de decidir”: Hay una generalizada opinión de que: a.- Ningún derecho es absoluto, b.- Que todos tienen sus limites en normas o en el ejercicio regular de los derechos de las demás personas, y que en esos supuestos deben primar los que se ejercen regularmente, c.- Que concederle jerarquía constitucional a un derecho no constituye un obstáculo a la sanción legal de tipos de conducta que impliquen extralimitaciones en el ejercicio razonable de tales derechos. El texto constitucional no justifica la comisión de delitos en el ejercicio de los derechos que ella reconoce.

• Respecto al bien jurídico protegido: ­Es casi unánime la opinión acerca de que se trata de la eficiencia y normal funcionamiento del transporte por tierra o aire y del normal cumplimiento y prestación de los servicios públicos de comunicación. A su vez, también casi unánimemente, acompañan al fundamento de la existencia y fin del art. 194, la diferencia que existe entre este y el resto de los artículos del mismo capítulo, alegando que el primero tiene la finalidad de sancionar el mero entorpecimiento, o una afectación menor del bien jurídico protegido, y que el resto de las normas castiga situaciones en donde haya verdadera creación de un peligro común a la seguridad del servicio

 

d) DISIDENCIA:

Nos parece conveniente mencionar, por ser un voto destacado, el del Dr. Schifrin en el caso Alí. El magistrado después de analizar el alcance del derecho constitucional a transitar libremente, entiende que el art. 194 del CP abarca situaciones comprendidas en los códigos contravencionales, principalmente cuando se lo identifica con los derechos a circular sin molestias o con comodidades. A su vez afirma que todas los tipos penales que se encuentran en el mismo capítulo que el art. 194, tienen como presupuesto la creación de algún grado de peligro. Por esto lo considera una simple figura contravencional (al crear un tipo penal que no requiere la creación de un peligro), con lo cual se estarían sancionando penalmente conductas que constituyen meras infracciones contravencionales.

 

4.- Aspectos generales más destacados en cuanto a la antijuridicidad­:

 

4.1.- Legítimo ejercicio de un derecho:

 

a) LA DEFENSA:

• No son punibles aquellos ciudadanos que hayan actuado en el legítimo ejercicio de un derecho. De esto surge que los sujetos no cometieron delito alguno.

• Siendo lo antijurídico uno sólo, debe regir el principio de la no contradicción, por el cual lo que el derecho autoriza en una norma, no puede prohibirlo en otra coexistente.

• La persecución penal que sufren los protagonistas de la protesta social y sindical constituye una restricción ilegitima a la libertad de expresión, derecho de reunión, manifestación y petición.

• Los derechos ejercidos están tutelados tanto por disposiciones contenidas a lo largo del articulado del texto de nuestra Constitución Nacional –preámbulo, arts. 14, 14 bis, 16, y 33-, como también en las previsiones normativas de los tratados internacionales –de rango constitucional-: art. 13 ptos. 1 y 3 CADH, art. 19.2 PIDCP, y art. 19 DUDH.

• No se puede restringir el derecho de expresión a través de abuso de controles, oficiales o particulares.

• El derecho de petición procede siempre, aunque lo peticionado sea absurdo, pues no significa obtener lo peticionado sino una respuesta.

 

b) LOS JUECES:

• Los magistrados responden en sentido negativo a la cuestión acerca de la existencia de la causal de justificación establecida en el art. 34 inc. 4 del CP.

• Expresan que los principios, garantías y derechos reconocidos por la C.N. no son absolutos; están sujetos a las leyes que los reglamentan razonablemente; deben conciliarse con otras cláusulas constitucionales de manera que no se contradigan entre si y que todas mantengan su valor y efecto; exigen un ejercicio pacífico, razonable y adecuado a las circunstancias; no pueden ejercerse con violencia y daño a las personas o a las cosas; no son ilimitados, y la prohibición del abuso hace funcional su ejercicio.

• Las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los manifestantes no poseen un mejor derecho que las personas que no podían pasar (transitar).

• Citan el art. 22 de la constitución Nacional, destacando que los límites al derecho de peticionar vienen por él impuestos: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.”

• En el caso fallado por la Cámara Federal de La Plata, Sala III, 2005/03/16 – S/INF. ART. 194 CP, el Dr. Nogueira señala, además, que son normas vigentes, de igual jerarquía constitucional, las que fijan ciertas pautas sobre el modo de ejercicio de los citados derechos (art. 20 inc. 1 DUDH, art. XXI DADH, art. 21 PIDCyP, art. 15 CADH, art. 75 inc. 22). Ellas integran el plexo básico y no hay excusa ninguna para omitir su vigencia.

• Concluyen que los derechos involucrados en el caso no pueden ejercerse si ello configura un delito. Las presentes formas de protesta social pueden ocupar áreas públicas y hacer total uso de los derechos de reunión y petición mediante un ejercicio regular; pero la efectividad de tales derechos, en ocasión de su ejercicio, no justifica ni exculpa la comisión de delitos comunes.

• Consideran que los derechos invocados no han sido ejercidos regularmente siendo que para llevarlos a cabo los imputados incurrieron en la conducta del art. 194 C.P. Las nuevas formas de expresarse provocan violencia y entran en colisión con el derecho de otras personas de transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad. Por ello hallan adecuación típica en las normas del CP.

 

4.2.- Estado de necesidad justificante:

 

a) LA DEFENSA:

• Considera erróneamente apreciado el estado de necesidad, aclarando que mediante las conductas adoptadas se causo un mal para evitar otro mayor.

• Concluyen que las conductas reprochadas a los imputados, pueden considerarse justificadas en virtud de lo reglado por el art. 34 inc. 3 CP.

• Además, en el Caso Alí, se afirma que “no es cierto que los imputados no hayan aportado elementos que avalen sus posturas, y pruebas de ello son sus descargos al momento de prestar declaración indagatoria que fue respaldada por la documentación que corre agregada por cuerda”.

 

b) LOS JUECES:

• Señalan que no existe enfrentamiento de derechos fundamentales.

• Opinan, también, que hay otras formas menos lesivas que la de obstaculizar el tránsito para ejercer el derecho pretendido, pudiendo serlo de otra forma, no siendo la manera elegida la más razonable.

• En el caso Alí prevalece la opinión de que la hipótesis de encontrarse ante un estado de necesidad justificante debe descartarse por no estar acompañada de sustento probatorio. Los imputados no aportaron ninguna prueba respecto del mal mayor que querían evitar, así como tampoco de qué modo tales manifestaciones pudieron evitar el mal de la pobreza que subyace en los reclamos.

• También se dice en tal causa: “de las constancias de autos se extrae que las acciones llevadas a cabo por los nombrados se asimilan mas que a una última alternativa razonable para evitar un mal mayor, -por la cantidad y distribución temporal- a un modus operandi delictual”.

 

5.- Aspectos generales más destacados en cuanto a la culpabilidad­:

 

5.1.- Error de prohibición:

 

a) LOS JUECES:

• Este punto es tratado en SCHIFRIN y C. FED. LA PLATA, SALA III, 2005/03/16 - S/INF. ART. 194 CP.

• Si alguien se consideró autorizado a obrar de determinada forma porque interpretó equivocadamente los principios constitucionales que le garantizan su derecho, se debe analizar a la luz de la teoría del error de prohibición si le era exigible la posibilidad de comprender que su conducta era contraria al derecho.

• Uno de las causas que pueden dar lugar a un error de prohibición es que las manifestaciones, marchas y protestas que se efectúan en espacios públicos con una frecuencia desconocida en otras etapas de la vida institucional del país.

• La conducta llevada a cabo con la aprobación de la autoridad puede considerarse realizada sin verdadera conciencia de la antijuridicidad.

• La Corte Suprema otorga amplitud al derecho de reunión y otros tribunales, como la CNCP, no alcanzan decisiones unánimes; sosteniendo algunas Cámaras la tesis del recurrente.

Es destacable el pronunciamiento del Procurador Gral. de la Nación en Schifrin, en ocasión de la Queja planteada por la defensora. Aquél expresó que la Cámara ha omitido el análisis de la culpabilidad y por ende la posibilidad de eliminar el reproche por causa de un error de prohibición. También consideró la probabilidad de que haya existido adecuación social de la conducta ya que a causa de la cotidianeidad de éste tipo de manifestaciones y el ámbito de permisión que rodea a las mismas la imputada pudo haber considerado su actuar como aceptado por el orden de la vida en comunidad. Coincidiendo con lo expuesto Gargarella aduce la pobreza argumentativa y discrecionalidad que caracteriza a la mayoría de las decisiones judiciales que han aparecido sobre la materia y que tales tendencias se encuentran fuertemente enraizadas en la práctica judicial argentina desde sus orígenes.

 

6.- Un interesante análisis del actuar de la Corte según Gargarella:

En su trabajo “El derecho a la protesta. El primer derecho”, propone una batería de tests a partir de los cuales evaluar la labor histórica de la Corte, y aclara que el fin de observar las respuestas frente a dichos tests es evitar evaluar al tribunal desde una única perspectiva, la propia, técnica que nos parece adecuada para “…fundar mejor nuestros juicios sobre el máximo tribunal de justicia...”.

Así, el primer test es el de la Consistencia en las decisiones del máximo tribunal, lo que implicaría respetar el derecho de igualdad, advirtiendo dicho autor, que, el máximo tribunal se ha caracterizado por su constante viraje en la jurisprudencia, vinculado quizás, con los cambios forzados sobre su composición, dejando a la ciudadanía frente a la más absoluta incertidumbre e ignorante del derecho. Esto, aclara, no implica que el derecho no pueda cambiar sino que los jueces deberían dar la mayor seriedad posible a su labor por el maltrato que las decisiones actuales pueden implicar para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado.

El segundo test al que Gargarella somete el actuar de la Corte es el de la democracia, en este sentido textualmente expresa: “Quienes consideran que la tarea primordial de la Corte es la de contribuir a salvaguardar la democracia se encuentra con un tribunal que ha salido presuroso a dar respaldo a todos los gobiernos militares, a cada uno de los quiebres sufridos por nuestra vida democrática, dando vida a una doctrina de facto que nos avergüenza frente al mundo, y que debiera llamar a sus miembros a la vergüenza”

El tercer test es el relativo a los derechos Humanos. El autor citado concluye que el tribunal, contrariando el mandato constitucional, se destacó por la endeble protección a los derechos fundamentales justamente en las situaciones político sociales mas difíciles abandonando a los más necesitados de protección para alienarse con los que ostentaban el poder. A su vez, en este marco, Gargarella explica como la Corte optó siempre con emparentarse a una ideología política, religiosa o con una particular visión moral pretendiendo disciplinar a la sociedad desde allí, con fundamentos jurídicos intolerantes que contrarían el derecho a la igualdad y a la libertad que tiene cada ciudadano en vivir como quiere.

Y el último test tiene que ver con el trato de la justicia para con los grupos más débiles o desaventajados, el cual, según el autor aludido, presupone la labor más importante del máximo tribunal, en países como el nuestro, donde prima la regla de la mayoría en casi todas las decisiones políticas por lo que algún poder debe ser el que vela por los intereses de aquellos que no integran dicha mayoría. Gargarella, en este aspecto, opina que la Corte en vez de cumplir con la labor pretendida de defender a los grupos que no representan a la mayoría se puso “a la vanguardia de la persecución de grupos con ideologías opuestas a la mayoritaria”, dicha persecución se vio ratificada, por ejemplo, por una doctrina adoptada por la Corte referida a los “partidos antisistema”, mediante la cual este órgano lanzaba fuera de la escena pública a ciertos partidos políticos en razón de su ideología, así el fallo “partido obrero”, donde confirmó la denegación de la personería fundamentando tal decisión en que dicho partido representaba un “programa doctrinario ficticio con el mero objetivo de obtener su reconocimiento, cuando, a su juicio, era evidente que el programa real y verdadero, aunque oculto, demostraba que se trataba de una organización subversiva. El Estado, afirmó el tribunal, debía contar con medios para garantizar su subsistencia, entre los cuales no podía estar ausente el de rechazar la personería de este tipo de agrupaciones antisistema”, opinión que se mantendría en el tiempo con algunos cambios temporales. Lo mismo sucede en cuanto a la protección de la conciencia individual donde también se muestra hostil frente a grupos minoritarios, como es el caso de los homosexuales, donde la Corte ante el requerimiento de la personería jurídica de la comunidad homosexual, la rechaza argumentando que concederla implicaría que el Estado comparte públicamente con el C.H.A. (Comunidad Homosexual Argentina) su valoración de la condición homosexual (a lo que Gargarella irónicamente agrega: “...como si el reconocimiento de un nuevo culto religioso por parte del Registro Nacional de Cultos implicara convertir al Estado en adherente a él…”).

Sigue diciendo que en este sentido la Corte deja entrever que en realidad las minorías serían una constante amenaza para la adhesión requerida por el Estado, y frente a esta amenaza el propio Estado debe reaccionar poniendo límites a los requerimientos de tales grupos minoritarios.

Como corolario a las respuestas formuladas a partir de los tests, enuncia una serie de cuestiones que podrían interpretarse como algunas de las causales de la pésima actuación del máximo tribunal, como es la violencia política a la cual queda sometida, sin embargo concluye, que en realidad se trata de un problema estructural: “..En definitiva, tales habituales falencias nos hablan de cuestiones estructurales y no simplemente de problemas en torno a personas. Tal vez, estos problemas estructurales tengan que ver con sistemas de designación que han permitido, casi inexorablemente, que la Corte haya estado compuesta por integrantes varones, con una formación religiosa similar, y con una común afiliación a la clase media alta. Tal vez, estos problemas estructurales tengan que ver con la dificultad de los sectores más desaventajados de la sociedad para acceder al máximo Tribunal. Tal vez, dichas dificultades se relacionen con la extraordinaria amplitud del poder de la Corte. Tal vez, tales problemas tengan relación con el hecho de que ella se haya arrogado la capacidad de pronunciar la “ultima palabra” institucional, aun por encima de (y en contra de) el cuerpo más estrechamente vinculado con la voluntad de la ciudadanía. Tal vez, esos problemas se vinculen con las tremendas dificultades institucionales existentes para controlar a los miembros del tribunal, en lo que podría describirse como un intento exitoso de separar a la ciudadanía de la justicia. Conviene advertir, en este sentido, que la sociedad no sólo encuentra enormes problemas para llevar exitosamente adelante un juicio político a los integrantes de la Corte frente a hechos delictivos. El hecho es que la sociedad no cuenta con absolutamente ninguna herramienta institucional para corregir lo dicho por el tribunal o reprocharle el contenido de sus sentencias. En definitiva, la Corte siempre puede insistir con sus posturas, mas allá de la infinidad de demandas en contra que interpongan los ciudadanos; la multiplicidad de iniciativas que promuevan legislativamente; o las objeciones serias, comprometidas, y estables en el tiempo, que presenten frente a las decisiones del tribunal”.

 

7.- Breve reseña del art. 194 del CP:

“El Capítulo II del Título de los delitos contra la seguridad común, está dedicado en el Código Penal argentino a los hechos contrarios a la seguridad de los medios de transporte y de comunicación. La sustantivación de esas figuras como lesivas de la seguridad común corre paralela al progreso de los medios de comunicación en la medida en que constituyen un bien de utilidad general, de modo que la amenaza que recaiga sobre él pueda constituir un peligro asimilable al de causar otros estragos”. (Creus, “Tratado de Derecho Penal”, pág. 329).

“La tutela recae sobre los servicios que tienen carácter social, que están destinados a la utilidad de la comunidad, cuando los daños o entorpecimientos que en ellos se produzcan puedan crear peligro común. Es ese peligro común el que fundamenta la punibilidad. Por eso se ha podido afirmar que lo que está en juego es la vulnerabilidad de ciertos medios, cuya sola puesta en peligro representa un mal de suma gravedad, porque los riesgos son muy probables y abarcan casi invariablemente a gran número d personas y bienes independientemente de la alarman que provocan, y la fluidez de los transportes y comunicaciones de todo género, de enorme importancia colectiva. Es importante, en este tipo de bienes jurídicos, ver que la protección debe ser mediata, con respecto a la seguridad, y no inmediata. Además, tampoco se requiere el daño efectivo y quizás ni siquiera sería necesario el peligro común, sino que lo que se valora es el normal funcionamiento de los medios de comunicación y de los servicios públicos vitales”. (Edgardo Donna, pág. 139)

La ley se refiere constantemente a un conjunto indeterminado de personas o de sus propiedades, de donde el sistema de transporte puede estar vinculado de dos maneras a esas características: o porque el medio de transporte lleva a muchas y cualquier persona o cosas, es decir, es un transporte del público o de bienes del público, o porque la vía del transporte es pública, es decir que la circulación es libre y utilizada por muchísimos y por cualquiera.

A la hora de criminalizar las manifestaciones públicas y la protesta social en general, se ponen en juego distintas figuras penales, como la extorsión, la coacción, la asociación ilícita, etc; pero sin duda el tipo penal previsto por el art. 194 CP es el que en mayor medida sustenta dicha criminalización y por esto ha sido la figura de nuestro trabajo.

Esta norma fue introducida al Código Penal por la ley de facto 17.567 y dentro del título de los delitos contra la seguridad pública reprime al que “…sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas…”.

En los distintos fallos que hemos analizado, y en la doctrina principalmente, se discuten las circunstancias objetivas necesarias para que se configure el delito, el dolo requerido por el mismo, el bien jurídico protegido, etc., llegándose a plantear criterios totalmente contrapuestos que tiñen al tema de mayor imprecisión.

De todas maneras, creemos que lo único que surge con total claridad es la voluntad política de seguir utilizando al Código Penal como una herramienta de control social, conservando figuras como el art. 194 entre su articulado y recurriendo a ella con el único fin de acallar las voces disidentes. Para esto se intenta elastizar los tipos penales de una manera inconcebible, o se recurre a una interpretación exegética de los tipos que en estos tiempos resulta incomprensible. Un ejemplo claro de esto y de la ausencia de criterios unánimes sobre el tema, viene dado por quienes, sin sustento legal, exigen autorización o permiso policial previo para llevar adelante las manifestaciones.

Por otro lado, también es innegable la arbitrariedad con la que se selecciona -dentro del grupo de personas que han llevado a cabo el corte- a aquellos que van a ser acusados y condenados por impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes, ya que en la mayoría de los casos se juzga a quienes dirigen el corte. En este sentido en la descripción de los hechos por los cuales se imputa la comisión del delito en cuestión en el caso Alí, por ejemplo, puede leerse: “…esta movilización, estuvo liderada por los imputados en autos…” o “…cuyos "cabecillas" eran…”. Parecería entonces, que lo reprimido es liderar una manifestación o dirigirla y no estorbar o impedir el tránsito que es lo que se imputa en los distintos fallos apelando a la literalidad de la norma.

Lo anterior nos conduce a otra cuestión que nos parece importante destacar, y es la referida al problema de la autoría y de los elementos que son requeridos para la configuración del delito previsto por el art. 194 del CP, porque, si en un corte de ruta en el que ha participado un importante grupo de personas, se decide acusar y condenar como autor del impedimento, entorpecimiento o interrupción del transporte a uno de los que han intervenido, podríamos plantearnos si esto implica que basta la acción de una sola persona para provocar dicho impedimento, entorpecimiento o interrupción. Más aún si tenemos en cuenta que el delito en cuestión no reprime a quien participa o colabora en un hecho que provoque el entorpecimiento o interrupción del transporte, sino al “…que impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes…”, es decir, es necesario que la conducta del autor genere esas consecuencias en el funcionamiento de los transportes, resultado que no parece tan fácil de conseguir con el accionar de una o dos personas que son en realidad a quienes se les imputa el delito.

Por último queremos advertir que diariamente se dan situaciones que, al igual que el corte de rutas y calles, generan entorpecimiento o estorbos en el funcionamiento del transporte, hablamos de supuestos que son tolerados por el Estado creemos necesario destacar la opinión de aquellos que aluden a supuestos tolerados por el Estado, son pacíficamente aceptados por la sociedad, como por ejemplo el estacionamiento en doble fila, festejos tras la victoria en un evento deportivo, etc. Nadie puede dudar del resultado de los mismos, sin embargo estos n son penalizados. Tal vez porque no están expresando una opinión distinta a la esperada por el aparato estatal.

Lo expuesto nos revela la disparidad de criterios sobre los elementos requeridos por el tipo penal y sobre los datos de la realidad que son resaltados, algunos más que otros según el caso, para tener por acreditado el delito.

 

8.- La opinión del Dr. Zaffaroni:

Si bien desde el derecho constitucional han sido varias las voces que se alzaron para el reconocimiento del derecho de protesta, casi no ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmática jurídico penal.

Zaffaroni coincide con los constitucionalistas al sostener que existe un derecho a la protesta; no obstante, explica que con este reconocimiento elemental avanzamos muy poco, especialmente cuando, de inmediato, se cae en la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos.

El reconocimiento del derecho de protesta social dependerá de la respuesta que se dé a la pregunta acerca de si un estado de derecho debe aceptar reclamos por vía no institucional.

Deberíamos optar por la negativa en el caso de un estado de derecho perfecto (si existen vías institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las vías no institucionales). Pero lo cierto es que no existen estados de derecho perfectos, que pongan a disposición de sus habitantes, en igual medida, todas las vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos.

Es por esta razón, que el derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales de Derechos Humanos. Lo encontramos necesariamente implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18 Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art.19) y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20).

El problema se presenta cuando se reclaman derechos propios del constitucionalismo social (art. 14 bis CN; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que no consisten en omisiones por parte del estado, sino en acciones positivas u obligaciones de hacer. En estos casos, las vías institucionales consistentes en la manifestación pública, el reclamo por los medios masivos, la petición a las autoridades y las propias acciones judiciales resultan normalmente ineficaces frente a la omisión reiterada y continua del estado, no siendo idóneos para obtener su efectividad o, por lo menos, para obtenerla en tiempo oportuno. Estas son las situaciones en las que, lo que genéricamente se ha denominado derecho de protesta plantea cuestiones al derecho penal, pues en tanto se mantenga dentro de las vías institucionales las cuestiones que pueda plantear no son reales, dado que jamás un derecho constitucional e internacional ejercido regularmente puede configurar un ilícito y, por ende, no es concebible su prohibición penal. Tanto la CN como los tratados internacionales prohíben a los estados prohibir esas conductas, de modo que, aunque algunos tipos penales, en el plano del mero análisis exegético, puedan abarcar esas conductas, un análisis dogmático elemental descarta la tipicidad.

En consecuencia, el derecho de petición a las autoridades, la manifestación pública que lo ejerza, el público que se reúna para hacerlo, por más que por su número cause molestias, interrumpa con su paso o presencia la circulación de vehículos o de peatones, provoque ruidos molestos, etc., estará ejerciendo un derecho legítimo en el estricto marco institucional. En estos casos las molestias, ruidos o interrupción de la circulación se producen como consecuencia necesaria (un número de personas reunidos provoca interrupciones) o usual (usan bombos, arrojan panfletos, etc.) del número de participantes y de la necesidad de exteriorización del reclamo y durante el tiempo razonablemente necesario para exteriorizarlo.

Cuando la protesta pasa los límites institucionales, o sea, excede el tiempo razonablemente necesario para expresarse, no interrumpe la calle por el mero efecto del número de personas sino por acciones dirigidas a hacerlo, etc., se penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero no necesariamente penal.

La tipicidad penal sólo es legal, estricta, de interpretación restrictiva, y no se conforma con la mera comprobación de los elementos del tipo objetivo legal.

Sin embargo, nuestros Tribunales tienden a elastizar los tipos penales o se limitan al puro análisis exegético, para abarcar las eventuales ilicitudes de la protesta no institucional, provocando así su criminalización.

El art. 194 CP es, sin dudas, el supuesto que mayor frecuencia ha tenido en la práctica judicial.

Así, como podemos concluir del análisis de los fallos citados en este trabajo, parece que para nuestros jueces, la interrupción de cualquier ruta o el impedimento de partida de cualquier transporte configuran la conducta típica del mencionado artículo.

Según explica el Prof. Zaffaroni, se trata de un caso de interpretación extensiva de un tipo penal, pues si bien el artículo 194 tiene como condición la exclusión de creación de peligro común, no es correcto considerar que eso sea idéntico a la exclusión de cualquier peligro. El art. 194 es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesión al derecho de circulación sin perturbaciones. Si ese hubiere sido el sentido del tipo, su redacción hubiese excluido todo peligro y no sólo el peligro común. La única posibilidad de interpretar el art. 194 en forma constitucional es entendiendo que se trata de una conducta que con el impedimento, estorbo o entorpecimiento pone en peligro bienes jurídicos fuera de la hipótesis del peligro común.

Pero además, agrega Zaffaroni, la tipicidad no se agota en la mera comprobación de los extremos exigidos por el tipo objetivo legal, sino que es necesario, además, evaluar si esa tipicidad objetiva resulta ofensiva (por lesión o por peligro) para un bien jurídico y también si es imputable como obra propia al autor. No requerir peligro o presumirlo, es violatorio del principio de ofensividad, consagrado en el art. 19 CN.

Otro principio que no puede obviarse es el de insignificancia. Las afectaciones insignificantes no son suficientes para cumplimentar el principio de ofensividad, pues se entiende que los delitos deben afectar con cierta relevancia los bienes jurídicos. La consecuencia jurídica del delito, es decir, la pena, indica con su magnitud que se requiere un grado respetable de afectación del bien jurídico, lo que no se cumplimenta cuando la lesión o puesta en peligro es insignificante.

Este ejemplo vale para demostrar que es necesario que el derecho penal, en su función de contención jurídica frente a las pulsiones del estado de policía, observe con mucha atención las tentativas de forzar tipos penales no sólo en los casos en que la protesta social se mantenga en los cauces institucionales sino también cuando lo exceda.

Hasta aquí Zaffaroni se ocupa de la protesta que no incurre en tipicidad penal, aunque exceda el marco institucional y aunque pueda incurrir en otras ilicitudes. No obstante, la protesta puede configurar tipicidades, tales como delitos de daños no insignificantes, lesiones, resistencia a la autoridad, etc, es decir, delitos que puedan cometerse en el curso y por efecto de la protesta misma.

En estos supuestos corresponde analizar si la conducta típica está amparada por una causa de justificación.

Explica Zaffaroni que el derecho de protesta constitucional no entra en la fórmula del legítimo ejercicio de un derecho establecida en el art. 34 CP, pues es el que directamente garantiza la atipicidad referida en párrafos anteriores. Sólo deben preguntarse por la justificación los casos que han caído en la tipicidad.

Plantea algunos supuestos, aunque insiste en la necesidad de analizar, en cada caso, si la conducta típica no se encuentra amparada por alguna justificación.

- En cuanto a los participantes de protestas sociales que sean ajenos a las necesidades o a la conducta justificada por legítima defensa, cabe observar que también los cubren estas justificaciones cuando realmente operen según las circunstancias del caso.

- En los casos de represión violenta de manifestaciones o reuniones públicas: quien defiende a un manifestante que es agredido físicamente después de insultar o provocar de otra manera, está actuando legítimamente, aunque el manifestante no estuviera amparado en razón de la previa agresión.

- El estado de necesidad también presenta complicaciones: 1) el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar, de modo que debe tratarse de una protesta que reclame por un derecho fundamental; 2) No puede tratarse de males remotos o hipotéticos, sino relativamente cercanos y urgentes; 3) No debe haber otra vía más idónea (razonablemente transitable) para neutralizar el mal amenazado; 4) La conducta típica debe ser conducente a ese resultado, sea porque es la menos lesiva y la más adecuada para llamar la atención pública, porque no hay medios de hacerlo de otro modo, porque los medios de comunicación hacen caso omiso del reclamo, etc. Se trata del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite.

Cuando la conducta sea típica y antijurídica, aun restan los problemas que la protesta social plantea a la culpabilidad.

En principio, cuando la protesta adopta la forma de un injusto porque la justificación de necesidad queda excluida en razón de que existían caminos institucionales viables e idóneos para satisfacer las necesidades, puede operarse un error de prohibición (estos camino eran ignorados, o no los creían eficaces, o a su alcance). La culpabilidad debe valorarse respecto de cada persona y en la medida en que esta individualmente podía comprender la ilicitud con relevancia penal de su comportamiento.

La atención de las autoridades favorece los errores de prohibición invencibles. Ante la opinión lega, resulta incomprensible que el estado, por un lado concurra a resolver el conflicto o a cuidar a los y, por el otro, pretenda criminalizarlos.

Todo lo dicho respecto de la culpabilidad debe complementarse con una cuantificación adecuada de ésta, no sólo en base a la culpabilidad tradicional, que no marcaría reclamantes más que el límite máximo, sino como culpabilidad por la vulnerabilidad, midiendo el esfuerzo que haya realizado la persona para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad que, en el caso de protestas sociales, suele ser mínimo, dada la atención especial de las autoridades en algunos de estos casos.

 

9.- Doctrina del foro público:

La libertad de expresión es uno de los pilares básicos sobre los que se estructuran los sistemas democráticos modernos. Tal derecho puede ser comprendido de dos modos: por un lado, se relaciona con la protección de la capacidad de todo ser humano de determinarse autónomamente, lo cual implica la posibilidad de decidir libremente de qué manera vivir y de ejercer, de igual modo, tal plan de vida. Por otra parte, la libertad de expresión se asocia con la necesidad de contar, en un sistema democrático, con un robusto intercambio de ideas. El sentido de la democracia es que el pueblo se autogobierne y, puesto que razones de tiempo y espacio hacen que sea imposible una democracia directa y que la voluntad del pueblo deba ser ejercida a través de sus representantes, el pueblo tiene que poder expresar sus opiniones.

“La discusión sobre cómo pensamos la democracia siempre se encuentra presente cuando hablamos de los modos de reacción que le corresponden al derecho frente a la protesta y la participación social… En una democracia representativa, la única alternativa con la que cuentan los ciudadanos para cambiar el rumbo de las cosas es protestar y quejarse frente a las autoridades. Si se socava dicha posibilidad, la democracia representativa se convierte en una oligarquía…”

Así, la libertad de expresión no es sólo la autorrealización individual sino también la autorrealización del pueblo.

La existencia del derecho a la libertad de expresión importa el deber del Estado de no interferir con la expresión de las personas, así como también, el de hacer todo lo posible para que las personas puedan ser oídas. “Son muchos los casos en que puede darse una violencia sobre la libertad de expresión, aun a pesar de que la situación en juego no involucre una explícita moción de censura… porque no se aseguran los derechos básicos a ejercer la crítica de un modo apropiado”.

Es dable cuestionar cuál es, verdaderamente, la libertad de expresión que detenta aquél que no puede hacerse escuchar. En numerosas zonas y sectores sociales de nuestra población, los sujetos se ven enfrentados a amplias dificultades a la hora de intentar hacer oír sus reclamos y llamar la atención del poder político; situación que habrá de ser tenida en cuenta por la justicia al fundar sus decisiones.

Señala Owen Fiss que la aptitud de los ámbitos clásicos para la libertad de expresión ha devenido obsoleta ya que, como consecuencia del desarrollo tecnológico y urbano, y el cambio de los paradigmas sociales, quien se proponga expresar sus ideas en uno de los lugares habitualmente defendidos como foros públicos, sin poder acceder a los que lo son verdaderamente en la actualidad -como los medios audiovisuales y gráficos de difusión masiva-, no conseguirá obtener el efecto pretendido, puesto que será escuchado por una insuficiente cantidad de personas, o bien no lo será en absoluto. En palabras del magistrado William Brennan: “Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos”.

Roberto Gargarella señala que la democracia se apoya en el disenso, por lo que la “sociedad debe preservar el derecho a criticarse en forma permanente”. El derecho debe proteger a la protesta, en lugar de acallarla. “La principal misión de los jueces es proteger a los críticos, y especialmente a aquellos que tienen dificultades económicas o políticas para expresarse.”

El derecho a la libertad de expresión implica el derecho a protestar sobre temas sociales. Aparece, en palabras de Gargarella, el derecho a protestar como el “primer derecho”, es decir, a exigir la recuperación de todos los demás.

El Estado debe hacerse responsable de las situaciones de desigualdad social que ha generado a través de sus políticas. La falta de necesidades básicas satisfechas, que aqueja a los manifestantes en los cortes de ruta, es un asunto de singular relevancia, merecedor del reproche de los distintos grupos sociales.

La protesta en el espacio público no es un delito. Existen doctrinas que protegen el derecho a manifestar, tal la “doctrina del foro público”. Ésta halla su origen en la jurisprudencia norteamericana, en los fallos ‘Hague’ y ‘Schneider’, y entiende que los espacios públicos son especialmente aptos para la expresión de ideas y que las autoridades no tienen sino la obligación de proteger esa expresión.

El punto de partida para la consolidación en ese país de la llamada doctrina del “foro público” data de 1939, cuando en el caso ‘Hague’ la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sostuvo que: las calles y los parques “han sido confiadas al uso público desde tiempo inmemorial, usándose desde siempre para el propósito de que los ciudadanos se reúnan en asambleas, se comuniquen entre sí, y discutan sobre cuestiones públicas. Tal uso de las calles y de los espacios públicos, desde antiguo, ha sido parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los ciudadanos”. Luego, en el caso ‘Schneider’, los jueces reprodujeron los conceptos esgrimidos en aquella oportunidad.

Esta doctrina propone dar a los casos de manifestaciones llevadas a cabo en lugares utilizados “desde tiempos inmemoriales” para protestar frente a las autoridades, una protección privilegiada. “El ejercicio pleno de derechos como el de la libertad de expresión requieren, al menos, que el Estado asegure que ciertos lugares estén siempre abiertos a la expresión crítica de la ciudadanía”.

Dicha protección requiere que las limitaciones que procure imponer el Estado sobre la expresión que en tales espacios se desarrolle, deban sujetarse a un estrictísimo examen. Los jueces deben hacer un esfuerzo para preservar ámbitos tradicionalmente utilizados para protestar, como ciertas calles, avenidas y plazas. Otros juristas extienden este mandato a ámbitos no tradicionales, como los shoppings, aeropuertos, o estaciones de tren, por donde circula una numerosa cantidad de personas.

Puede ser razonable establecer ciertas limitaciones a la protesta, mas las únicas regulaciones públicas que se consideran permisibles son las regulaciones de tiempo, lugar y modo, siempre y cuando éstas no sean utilizadas como una mera excusa para acallar las voces críticas. Tales restricciones son excepciones, que en modo alguno pueden ser distorsionadas hasta ser convertidas en reglas: ellas no deben atentar en ningún caso contra el contenido del discurso en cuestión, o contra la posibilidad misma de que éste se convierta en público.

Conforme lo afirmado por el tribunal supremo norteamericano sólo serían admisibles, en tales casos, las regulaciones “neutrales en cuanto a su contenido; diseñadas del modo más estrecho o fino posible; orientadas a satisfacer propósitos gubernamentales de importancia, y competentes para dejar abiertos amplios canales de comunicación alternativos”

En definitiva, lo que se requiere es la protección de la aptitud de manifestar y la promoción del debate público que contribuya a la consecución de los valores democráticos a cuyos fines sirve la actividad de protesta.

 

10.- Comentario al proyecto de ley para la reglamentación del derecho de reunión:

En marzo de 2004 el diputado (radical) Roberto Costa presentó un proyecto de ley cuyo fin es la reglamentación del derecho de reunión.

• Rango constitucional del derecho de protesta: El derecho de reunión está íntimamente ligado al derecho a la manifestación, protesta y expresión pública de los habitantes, y al de peticionar libremente a las autoridades. Este derecho es reconocido por la Constitución Nacional en su art. 14 (“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos....de peticionar a las autoridades...”) y surge del art. 33 como derecho no enumerado o implícito (“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”). Asimismo se halla contemplado en los pactos internacionales de rango constitucional los cuales se encargaron de reconocer suprema importancia al derecho que se pretende “regular” en el mencionado proyecto.“Todos los ciudadanos tienen derecho a reclamar, a peticionar. Y forma parte de lo que en doctrina constitucional se denomina los derechos vinculados a la libertad de expresión”, así lo expresó el Dr. Horacio Gonzalez (profesor de Derecho Constitucional de la UBA).

La importancia dada a este derecho por la normativa nacional e internacional se debe, en parte, a que en un estado de gobierno democrático (también llamado de la opinión pública) el pueblo gobierna a través de sus representantes y no sólo lo hace mediante el sufragio sino también mediante la expresión pública, la cual puede ser a favor de aquellos (se han dado casos a lo largo de la historia en que los ciudadanos espontáneamente se han reunido en lugares públicos para vitorear a sus autoridades) o para reclamar el mejor cumplimiento del mandato otorgado (como lo hacen mediante la protesta social). En todos los casos la exteriorización de ideas de cualquier índole por parte de los ciudadanos debe poder hacerse de manera espontánea, sin la necesidad de un líder u organizador. En este orden de ideas es paradójico que una reunión en un lugar público deba ser comunicada a la autoridad de aplicación con una antelación de entre 8 y 15 días para que ésta otorgue el permiso correspondiente, es tan ilógico como pretender obligar a los trabajadores a que soliciten autorización para realizar una huelga. Y más aún lo es el hecho de que dicha solicitud deba realizarla un organizador y que en la misma deban constar el objeto de la reunión, la duración e itinerario.

Asimismo como requisito para solicitar la autorización en cuestión, se exige que los organizadores aseguren que los manifestantes no portarán armas, no ostentarán “capuchas, pañuelos o cualquier otro elemento que oculte el rostro de los mismos o impida su identificación”. No hay razón alguna para justificar semejante restricción, si uno de los fines más importantes del proyecto es evitar que se perturbe el ejercicio de los derechos del resto de los ciudadanos que no participan de la manifestación (con el cual no estamos de acuerdo), no se halla motivo para pensar que el uso de una capucha pueda entorpecer dicho ejercicio. Además en los fundamentos del proyecto de ley no se hace mención a este punto, con lo cual no encontramos sentido lógico a dicha limitación.

• Redacción ambigua y contradictoria: La ley esta divida en dos partes, la primera regula las reuniones en general y la segunda las reuniones en lugares públicos. Pero en la primer parte (en su art. 4to) excluye del ámbito de aplicación de esta ley las reuniones realizadas por personas físicas en sus propios domicilios, las celebradas por personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad, las celebradas por partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales o cualquier otra entidad legalmente constituida en lugares cerrados para sus propios fines con sus miembros o personas nominalmente invitadas y las que celebran profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines de su profesión. Con lo expuesto no queda en claro a que tipo de reuniones se aplica la primer parte de la ley ya que fuera de las del art. 4to solo quedan las reuniones públicas, las cuales están reguladas en la segunda parte de la misma.

El proyecto en cuestión posee una redacción ambigua y contradictoria, además del mencionado error sistemático o metodológico podemos citar como ejemplo su art. 1ro: “...El ejercicio de este derecho (de reunirse con otras personas pacíficamente y sin armas en manifestación pública o en asamblea transitoria en relación de sus intereses comunes de cualquier índole) no necesitará autorización previa salvo que la misma se efectuara en lugares abiertos al público, vía pública, calles, plazas, paseos y otros lugares públicos, impliquen o no, desplazamiento de los manifestantes. La contradicción es abiertamente manifiesta, por un lado reconoce el derecho de manifestarse públicamente, y expresa que éste no necesita del consentimiento de las autoridades, pero seguidamente enuncia una serie de lugares públicos (mejor dicho, todos los lugares públicos) en los cuales no puede ejercerse dicho derecho sin autorización previa. Es irrisorio que lo que aparenta plantear como una excepción no es otra cosa que una regla general, ya que una manifestación de personas es pública cuando se desarrolla en un lugar público, (una manifestación que se lleva a cabo en el interior de una propiedad privada no tiene nada de pública, inclusive el mismo proyecto en su art. 4to se encarga de dejar fuera de el ámbito de aplicación de esta ley las reuniones en propiedades privadas, aclaración que consideramos por demás superflua) por lo tanto la supuesta excepción abarca todos los casos de manifestaciones.

En los fundamentos del proyecto se reconoce la importancia de los derechos de reunión, expresión y opinión pública como derechos esenciales para la vida democrática, pero en el art. 13 se expresa, refiriéndose a la solicitud de autorización, “Si la autoridad de aplicación considerase que existen razones fundadas de...que se impida el derecho de transitar o el ejercicio de otros derechos constitucionales por parte del resto de la población, podrá prohibir la reunión o manifestación...”. Con lo cual el proyecto en su regulación otorga mayor importancia a cualquier otro derecho antes que al de manifestarse o expresarse públicamente. Es incomprensible tal ponderación, retomando el ejemplo de la huelga ninguna ley prohíbe a los conductores de transporte llevar adelante dicha medida de protesta porque perjudica el derecho de los demás ciudadanos de trasladarse de un lugar a otro de la ciudad o a los maestros porque impiden el ejercicio del derecho a la educación. La protesta social o la manifestación pública es una medida tomada ante una situación extrema, así como la huelga o cualquier otra medida de acción directa, en todas ellas se afectan derechos de otros ciudadanos pero en la ponderación de los derechos de los manifestantes y los del resto de los ciudadanos se debe jerarquizar aquel que es esencial para la vida democrática.

• Violación de principios del derecho penal liberal: Es una peculiaridad del proyecto la utilización de conceptos abiertos e incompletos, como pauta de ello encontramos el art. 2do que expresa: “En los casos de reuniones en los lugares públicos detallados en el art. 1ro u otros similares (ampliando aún más los lugares en los que se necesita autorización para expresarse), se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, ...”. Partiendo de la concepción de que las normas que describen y sancionan conductas son normas penales (según la conocida doctrina de Zaffaroni, las faltas son delitos más pequeños), nos encontramos frente a una violación del principio constitucional que impone a los legisladores crear normas penales ciertas, es decir exactas, que no dejen lugar a la duda o a interpretaciones dispares. Se vuelve a repetir la fórmula en el mismo artículo donde se expresa que la autoridad de aplicación suspenderá o interrumpirá las manifestaciones cuando aquellas alteraciones del orden conlleven peligro para bienes o personas”. Esta es otra expresión violatoria de los principios liberales que rigen este tipo de normas, la cual amplia la punición a etapas de la conducta en las que no se exterioriza ningún afectación a un bien jurídico. Todo lo cual implica un retroceso en la evolución de una rama del derecho que nació con el fin de reducir dicho ámbito en lugar de aumentarlo.

En el art. 13 se mencionan los motivos por los cuales la autoridad de aplicación puede prohibir la realización de la reunión o manifestación cuando “considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones al orden público, con peligro para personas o bienes...”. Se vuelve a la formula abierta e incierta, analizada ut supra, y más indescifrable aún ya que aquí la autoridad de aplicación debe realizar un pronóstico a futuro de las posibilidades de alteración del orden público.

• Responsabilidad - Penalidades - Reincidencia: Según el artículo 6 del proyecto, “los participantes en reuniones o manifestaciones, que causen daños a terceros, responderán directamente por ellos, subsidiariamente, las personas naturales o jurídicas organizadoras o promotoras de reuniones o manifestaciones responderán por los daños que los participantes causen a terceros sin perjuicio de que puedan repetir contra aquellos, a menos que hayan puesto todos los medios a su alcance para evitarlos”.

El proyecto también prevé multas de $ 100 a $ 10.000 o, su defecto, arresto de 1 a 30 días para los organizadores o promotores de toda reunión disuelta por las causas indicadas en el artículo 16; para los participantes de una reunión que desobedezcan la orden de disolución impartida por la autoridad policial; para los participantes que con sus actos produzcan alteración del orden público o para los organizadores o promotores de una reunión para cuya realización se hubiere denegado el permiso previo.

Se utiliza el polémico instituto de la reincidencia para sancionar con arresto no redimible con multa a aquellos infractores que fueran reincidentes y hubieran producido una grave alteración del orden público.

El diputado radical Costa justificó el proyecto en razones de orden social, político y jurídico. “Una sencilla proyección de la situación (en alusión a los hechos protagonizados por diversos grupos piqueteros) pone en evidencia que los episodios violentos pueden incrementarse no sólo por la falta de respuesta del Estado a la protesta social, sino también por las disputas internas que sufren las organizaciones piqueteras” dijo. Y agregó: “Frente a esta situación, nos encontramos con un vacío jurídico”.

El principio de legalidad, pilar fundamental del estado constitucional de derecho, se halla en crisis sobre todo en el área del derecho penal, siendo dicha rama en la que se manifiesta más acabadamente el estado en su forma liberal. Nos remitimos aquí a la propuesta de Ferrajoli, según dicho jurista el principio de reserva debe sufrir una transformación con el fin de evitar la inflación legislativa en materia de delitos, penas o procesos penales. En el caso particular del proyecto que nos ocupa consideramos bastante la normativa penal existente para los casos de delitos de cualquier tipo que se cometan en ocasión del ejercicio del derecho de reunión, considerando excesiva e innecesaria cualquier norma que trate de limitar este derecho.

 

11.- Conclusión:

Durante el desarrollo de nuestro trabajo, pusimos especial énfasis en el análisis de casos, intentando encontrar una respuesta satisfactoria al conflicto de la criminalización de la protesta social desde nuestra materia: el derecho penal.

Así, repasamos la teoría del delito resaltando los argumentos vertidos por los jueces al votar en las distintas causas y también reseñamos brevemente la opinión del Dr. Zaffaroni sobre el tema en cuestión.

Sin embargo, estamos convencidas de que la solución final a este conflicto no es penal. Claro que entendiendo a la teoría del delito en su función de contención del poder punitivo, limitando el irracional poder represivo del estado, celebramos las buenas intenciones de quienes intentan darle solución a este problema desde esa área del saber. Pero creemos que esto no pasará de ser sólo eso: buenas intenciones.

El problema es político. Su solución también, y la encontramos en lo que debería ser siempre nuestra primera herramienta de consulta: la Constitución Nacional.

Cualquier ciudadano que se encuentre en nuestro país tiene derecho a la libertad de expresión, derecho de reunión, de petición a las autoridades, etc. Estos derechos, como dijimos anteriormente, están constitucionalmente consagrados.

La libertad de expresión es importante para preservar la autonomía individual. También es radical su importancia para mantener la democracia.

Por conocidas razones, es actualmente imposible la democracia directa. Sin embargo, si esto es así, el pueblo tiene que poder expresar sus ideas, dando a conocer de esta forma su opinión a sus representantes acerca de cómo están llevando su voluntad a cabo. Desde este punto de vista, la libertad de expresión no es sólo la autorrealización individual sino también la autorrealización del pueblo, que se da en el autogobierno. Y para esto es necesario no sólo una plena expresión individual sino también una plena expresión colectiva, es decir, un debate público robusto.

La existencia de un derecho a la libertad de expresión implica un deber del estado de no interferir con la expresión de las personas, pero también de hacer todo lo posible para que las personas puedan ser oídas.

En estas ideas se inspira la ya comentada doctrina del foro público. Hoy, los verdaderos foros públicos son los medios audiovisuales y gráficos de difusión masiva y, lamentablemente, no todos los ciudadanos tienen acceso a los mismos, y mucho menos cuando el estado es el destinatario de sus demandas.

La protesta social manifestada a través de cortes de rutas y calles, marchas, etc; es la manera actual de hacer verdaderamente público un reclamo. De hacerlo llegar a los oídos deseados. El estado debería recordar que es su función garantizar el ejercicio de todos los derechos ciudadanos, incluyendo el de la libertad de expresión, en lugar de recurrir a la represión y a la persecución penal para acallar las voces de un pueblo que demanda.

En definitiva, debemos empezar a reconocer que forma parte del propio deber cívico de los ciudadanos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles sus demandas y evitar que el poder político siga decidiendo de un modo parcial.

Otro punto digno de resaltar es el recurrente argumento condenatorio que encontramos en todos los fallos puestos a examen, sobre el irregular ejercicio de los derechos de libertad de expresión, de reunión, etc. por parte de los manifestantes.

Así, escuchamos muchas veces frases como “los derechos no son absolutos” o “los derechos de unos terminan cuando empiezan los derechos de los otros”, etc. Este pensamiento es una burrada jurídica (si se nos permite el término) que actualmente ya no puede sostenerse, porque parte de un gran equivoco: sostener que todos los derechos tienen igual jerarquía.

Todos los casos que hemos analizado implican situaciones muy complejas, en donde múltiples son los derechos que se enfrentan: derecho a la libertad de expresión, derecho de reunión, derecho de peticionar a las autoridades, derecho de tránsito, derecho a la igualdad, derecho al trabajo, derecho a no escuchar ruidos molestos, etc.

Notablemente, y sin embargo, nuestros jueces actúan frente a estas situaciones de un modo extraordinariamente simplista. En el mejor de los casos enfrentan sólo dos derechos: la libertad de tránsito y la libertad de expresión. Pero puestos a balancear un derecho frente a otro, nuestros jueces suelen marcar la prioridad del derecho al tránsito frente a otros como el de libertad de expresión o reunión, cuando no niegan directamente que exista un conflicto de derechos.

Tal vez no sea equivocado sostener que no hay tal conflicto de derechos, pero eso porque en realidad el derecho de tránsito nunca puede entrar en conflicto con el derecho de libertad de expresión, de reunión y de petición ante las autoridades. Para decir esto partimos de afirmar que el derecho al tránsito, no puede sino estar en un lugar bastante bajo de nuestra pirámide de derechos. Ni el positivista más kelseniano daría a todos los derechos igual jerarquía.

Mientras en nuestro país haya personas con serias dificultades para hacerse escuchar, no debería haber dudas de la prioridad que merece otorgársele a los derechos vinculados con la expresión.

En palabras de Roberto Gargarella “en definitiva, si los derechos, en general, merecen una protección especial frente a otro tipo de intereses generales, ciertos derechos en particular -como la libertad de expresión- merecen una sobreprotección, aun dentro del área especialmente protegida en la que se encuentran (el área de los derechos). Este tipo de derechos o ‘superderechos’ resultan merecedores de la máxima protección judicial, fundamentalmente, dada su proximidad con el nervio democrático. De allí que, en lugar de ser vistos -como a veces ocurre en nuestra justicia- como ‘otros’ derechos en juego, deben empezar a ser vistos como los principales derechos en juego, los últimos a recortar o desplazar en el balance de derechos e intereses que se realice”.

Terminamos nuestro trabajo convencidas, como lo dijimos en párrafos anteriores, de que las respuestas frente al problema de la criminalización de la protesta social no pueden buscarse en otro lado más que en nuestra carta política, ya que se trata de un problema político. Si en el Código Penal todavía se encuentran artículos como el 194, viejo resabio dictatorial, es únicamente porque el mismo es funcional a la voluntad política que impera en nuestro país.

El proceso de globalización neoliberal está marcando el rumbo de las políticas de todos los países del mundo desde hace varias décadas.

Nada nuevo agregamos afirmando que este afianzamiento del capitalismo neoliberal en Argentina ocasiona importantes secuelas en el campo de la estructura social de nuestro país.

Ante este nuevo tipo de modelo económico, tendiente más a la exclusión que a la inclusión, el rol que cumplía el estado ha cambiado sustancialmente. La exclusión deja afuera a grandes porciones de la población de derechos básicos: salud, educación, trabajo, asistencia social, son algunos ejemplos. A cambio, para poner un freno al reclamo de los que “no entraron”, fue necesario sobredimensionar otras áreas y, por supuesto, se vieron beneficiadas las relacionadas con el aparato represivo. Las agencias judiciales y penales cumplen cabalmente su rol, y esto no sorprende nadie.

Este cambio de modelo socioeconómico no sólo puede verse en las estadísticas de desnutrición, analfabetismo, desocupación, etc, sino también en palabras o litros de tinta. Así, por ejemplo, en los diarios, cada vez encontramos menos palabras referidas a la seguridad social, y más a la seguridad ciudadana.

Mientras formulamos las conclusiones de nuestro trabajo, el 4 de abril de 2007, una vez más, la criminalización de la protesta social se volvió palpable. Posiblemente para algunos, la “seguridad” de los que más tienen es un valor supremo y cualquier alteración; amenaza; o posibilidad de puesta en peligro a la misma justifica, cada vez con menores reparos, el ejercicio de tales prácticas.

Está en la sociedad argentina la respuesta a esto. Podemos permitir, y asumir como normal una vez más, que la única respuesta al reclamo frente a la magnifica violación a los derechos humanos sea más muerte. O podemos trabajar para que el reclamo por el efectivo ejercicio de los derechos humanos, desvergonzadamente violentados por este modelo de sociedad, no sea visto en clave penal.